Control de concentraciones en CentroamÉrica.

MULTIPLE NACIONALIDAD

LA ABSTRACCIÓN DEL CRÉDITO DOCUMENTARIO: EL CASO ESPAÑOL

CONTROL DE CONCENTRACIONES EN CENTROAMÉRICA.

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MULTIPLE NACIONALIDAD

Lic. Maria Jesús Bolaños

Los drásticos cambios políticos, económicos y sociales que atraviesa la humanidad han configurado un mundo con un nivel de migración nunca antes visto y la creciente interdependencia y globalización hacen suponer que dicho proceso seguirá aumentando;hoy en día es común que una persona sea reconocida como ciudadano(a) de dos Estados distintos. Este fenómeno es conocido como ciudadanía múltiple o doble nacionalidad, y ocurre cuando por efecto de las leyes constitucionales de diferentes países concurran dos o más vínculos jurídicos con Estados distintos sobre una misma persona.

Existen diferentes formas de obtener la nacionalidad de un Estado, esto depende de la legislación de cada país, las causas de adquisición de la doble nacionalidad son principalmente las siguientes: la adquisición originaria este es el caso de una persona que nace en el territorio de un Estado que se rija por el Ius soli o derecho de sueloy uno o ambos padres son nacionales de un Estado distinto que se rija por el ius sanguinis o derecho de sangre. En este caso la doble nacionalidad depende del hecho fortuito de haber nacido en un territorio determinado donde rige el Ius Soli y que sus progenitores sean de nacionalidades que se rigen por el Ius Sanguinis.

Otra forma es la adquisición derivativa, la cual se origina en un acto distinto al nacimiento. Como pueden ser el matrimonio, la naturalización, etc. En estos casos la doble nacionalidad depende de un hecho voluntario que persigue vincular a quien lo exprese con una determinada sociedad, su política, su cultura, su manera de vivir y su sistema de valores, etc.

Y por último tenemos la doble nacionalidad por convenio, entre dos o más Estados; este puede ser de tipo general como los convenios de doble nacionalidad que tiene España con Chile, Perú, Paraguay, Guatemala, Bolivia, Nicaragua, Ecuador, Costa Rica, Honduras, Argentina y Colombia o del tipo fronterizo como lo permite la Constitución Política Colombiana para los indígenas de territorio fronterizo.

Aunque parezca sencillo, el tema es complejo y tiene diferentes matices, algunos países consideran la doble nacionalidad un problema por lo cual toman medidas legales para prevenirla; esto puede ser por ejemplo, la pérdida automática de la nacionalidad cuando se adquiere otra voluntariamente. Ejemplo: Japón y Singapur. Hasta hace poco tiempo Costa Rica compartía este criterio, el cual fue reconsiderado y actualmente la nacionalidad costarricense no se pierde aunque se adquiera otra distinta voluntariamente.

En el caso de Arabia Saudita, si se comprueba que una persona posee doble nacionalidad, ésta puede ser encarcelada ya que de acuerdo a la legislación interna es prohibido tener doble nacionalidad.

Un ejemplo de la controversia de tener dos nacionalidades es el de Alberto Fujimori, que llegó a ser presidente del Perú ostentando al mismo tiempo su otra nacionalidad: la japonesa, la cual ocultó muy bien durante su polémico gobierno puesto que la Constitución Política peruana solo permite acceder a la presidencia a ciudadanos peruanos de nacimiento que no tengan doble nacionalidad y por otro lado, Japón no reconoce la doble nacionalidad, cosa que el señor Fujimori utilizó para su beneficio personal al estar prófugo de la justicia peruana y exiliarse en ese país asiático.

Los requerimientos para otorgar la ciudadanía a las personas, varían, así como las normas o políticas, respecto a la doble nacionalidad. La balanza respecto a la múltiple nacionalidad, es casi pareja, ya que alrededor de 75 países la permiten y aproximadamente 74 países no la permiten.

El ser ciudadano de más de un país, tiene sus ventajas y sus desventajas. Dentro de las ventajas se pueden señalar el derecho a poseer propiedades sin tener que realizar pagos como "extranjero", el trabajar legalmente, oportunidades en la educación, y para subsidios del gobierno, incluyendo el retiro, acceso a la seguridad social y el cuidado de la salud, entre otros.

Pero a la vez, la doble nacionalidad puede traer diversos problemas. En primer lugar impone al individuo un conjunto de obligaciones con mucha frecuencia pesadas, y a veces simplemente imposibles de ser cumplidas todas de manera simultánea.
El ejemplo clásico es el del servicio militar exigido en tiempo de paz por dos Estados diferentes o aún en tiempo de guerra por dos Estados enemigos. La última tendencia en este sentido señala que, el individuo debe cumplir con el servicio del Estado en el cual reside, esta consideración aplica para la mayoría de los países europeos.

Así mismo hace incierta y difícil la determinación del ordenamiento legal aplicable al individuo; respecto si debe ser tratado como nacional o extranjero, elemento determinante en cuanto a señalar derechos y obligaciones. Así mismo determinar el marco jurídico al que esta sujeto dicho individuo es muy importante en determinar la ley aplicable a los casos de estado y capacidad jurídica.

El problema de la doble nacionalidad, es un problema no resuelto del todo, que se presenta cada vez más en un mundo cosmopolita, integrado y globalizado como en el que vivimos.

La solución de un problema de doble nacionalidad no es sencilla, al menos formalmente; puesto que en la práctica es inevitable que la persona solo ejerza una de sus nacionalidades a la vez, es decir, para identificarse, para celebrar actos jurídicos, para interrelacionarse jurídicamente en el mundo tendrá que optar necesariamente únicamente por una nacionalidad pudiendo ejercitar la de su elección teniendo en consideración las limitaciones que algunos ordenamientos jurídicos establecen en ciertas circunstancias.

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LA ABSTRACCIÓN DEL CRÉDITO DOCUMENTARIO: EL CASO ESPAÑOL

Lic. Henry Rodriguez

El presente comentario tiene como objetivo analizar de manera sintética el tema de la abstracción del crédito documentario, como instrumento típico de utilización bancaria, a la luz de la experiencia española.

La selección de España como referencia del tema a desarrollar no es casual, y posee, por tanto, un interés específico: dejar en evidencia cómo el tema de la abstracción, aún en un ámbito de tráfico intensivo y profesional como el bancario, debe ser enfocado en un país con un sistema de obligaciones causalista, mismo modelo que se sigue en Latino América y otros países europeos como Francia e Italia, todos ellos enmarcados, por demás, en el régimen ius civilista y que poseen una fuerte influencia, aún en la actualidad, de los códigos decimonónicos.

Como primer elemento a considerar, cabe señalar que el crédito documentario se regula por lo que expresamente convengan las partes y, si por las mismas así se pacta, por las Reglas y Usos Uniformes relativos a los Créditos Documentarios de la Cámara de Comercio Internacional, Pub. 500 (en adelante RRUU), instrumento de extensión global actualmente. Principalmente, para efectos de la determinación de la eficacia de éstas normas como fuente de obligación de las partes que así lo convengan, se debe mencionar la Sentencia del Tribunal Supremo Español (en adelante STS) 357-2000 del 7 de abril, la que expresamente indica que tal eficacia obedece a la aplicación, principalmente, del principio de autonomía de la voluntad que consagran los artículos 1091 y 1255 del Código Civil (aunque es claro, consecuentemente con ésta interpretación, que las normas en cuestión no forman parte del ordenamiento jurídico español –STS 14-4-75 y STS No. 899-1997 del 9-10-97-).

El artículo 1091 del Código Civil español estipula que “las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos”. Por su parte, el numeral 1255 indica que los “contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público”. Sobre éste último punto, debe señalarse que, al menos en tesis de principio, las RRUU no serían contrarias a las leyes, salvo que aquellas estipulaciones limitativas de los derechos del ordenante y el beneficiario, así como las que crean causas de exención de responsabilidad al Banco, fueren consideradas como cláusulas abusivas contenidas en un contrato de adhesión, que por lo tanto estarían sometidas a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y podrían, eventualmente, ser consideradas nulas. Al menos en España, la aplicación de éste criterio al día de hoy se ha evitado por parte de los Tribunales, que han entendido, a priori, los perjuicios que ello traería a la actividad bancaria y, consecuentemente, al tráfico mercantil.

Lo antes dicho a manera de introducción interesa para el análisis de la abstracción del crédito documentario, pues es a partir de las RRUU que el crédito documentario funciona en forma abstracta, y cuando tal cosa ha sido admitida en la jurisprudencia es por virtud y gracia de la eficacia contractual que se le otorgan a las RRUU cuando son incorporadas por las partes a la operación bancaria.

Ahora bien, siendo que es usual que estas normas sean incorporadas a los términos de contratación del crédito documentario, debemos remitirnos, para el análisis del tema de la abstracción, al artículo 3 de su última versión, el que en esencia señala que los créditos son, por su naturaleza, operaciones independientes de las ventas o cualquier otro contrato en los que puedan estar basados, por lo que a los bancos no les afectan ni están vinculados por tales contratos. Igualmente, los compromisos que asuman los bancos con motivo de ésta operación no están sujetos a reclamaciones o excepciones por parte del ordenante que tengan causa en sus relaciones con el banco emisor o con el beneficiario. Asimismo, este último no podrá en ningún caso hacer uso de las relaciones contractuales existentes entre los bancos o entre el ordenante y el banco emisor.

A este artículo de las RRUU cabe agregar, como elemento regulador que en la práctica refuerza la abstracción antes mencionada, el numeral 4, que indica que las partes que intervienen en un crédito negocian con documentos y no con mercancías, servicios u otras prestaciones a los que tales documentos puedan referirse. Esta norma refuerza el hecho de que el Banco Emisor o cualquiera de los bancos secundarios que intervengan en la operación, se mantengan, en principio, ajenos y en cierta forma despreocupados de aquellos eventos que no se revelen o no se deriven de lo que documentalmente les es remitido al tenor de las instrucciones que han recibido (examen documentario que, por demás, es de mera apariencia y formalidad).

En este sentido, en el crédito documentario, el banco emisor compromete su propio crédito, de forma que si la presentación de documentos es conforme, el banco emisor está obligado a pagar, sin vinculación o condicionante alguno a los derechos y obligaciones asumidos por las partes en el contrato subyacente.

Ahora bien, la jurisprudencia española, en lo que interesa, y desde el año 1942, ha interpretado la abstracción como la independencia del crédito respecto del contrato que le sirve de base y a la cual los bancos son, en principio, totalmente ajenos, sin participar en las condiciones de las relaciones que originan la deuda (STS 27-10-1984).

Se ha agregado, con el tiempo, distintos matices y construcciones alrededor de ésta abstracción, dentro de los cuales pueden reseñarse los siguientes:

a-) Que el crédito documentario constituye una operación contractual atípica que incluye una pluralidad negocial, de carácter abstracto, desvinculado del contrato subyacente;

b-) Que el crédito documentario constituye una delegación cumulativa de deuda por parte del ordenante, cuya deuda fundada en un contrato específico subsiste al lado de la del Banco Emisor, sin confundirse con ésta (estas últimas STS del 11-3-91);

c-) Que aunque los créditos documentarios se encuentran destinados a garantizar el buen fin de una relación contractual, se presentan como operaciones distintas de aquellas, siendo que no obligan ni afectan a los bancos intervinientes los cuales en ningún momento se integran a la relación contractual subyacente (STS No. 780-1995 del 20-7 y del 3 y 8 de mayo de 1991), y;

d-) Que existe independencia de las acciones que nacen del contrato base y el de crédito documentario, es decir, de las derivadas de la compraventa a dilucidar entre comprador y vendedor, en las que el Banco resulta un tercero ajeno, y las que surgen del crédito documentario irrevocable a dilucidar entre Banco y beneficiario del crédito que el Banco le comunica, que hace imposible un trasvase que lleve al incumplimiento en uno de los contratos desde el otro (STS No. 357-2000 del 7 de abril);

Cabe hacer especial mención, previo a analizar lo que implica el término abstracción a partir de la doctrina, de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia número 557-2001 de 27 de noviembre, que es incongruente y contradictoria en tanto parece manejar en forma inadecuada el principio de abstracción que ella misma reconoce. Esta resolución expresamente define la abstracción en la forma en que lo hacen las RRUU, y remite igualmente a previos pronunciamientos del Tribunal Supremo que asentaba y ratificaba ésta circunstancia. Sin embargo, ésta sentencia permite y avala que el Banco Confirmante intervenga directamente a evaluar, modificar e incluso sustituir en su voluntad a las partes de la relación subyacente, y lo hace ratificando expresamente actuaciones del Banco, contrarias a sus instrucciones, y relativas a la cláusula incoterm, el certificado de origen y la póliza de seguro.

Está claro que la abstracción es un concepto que opera en dos vías, que no permite a las partes de la relación subyacente interferir en el funcionamiento del crédito documentario con base en excepciones nacidas de ésta, pero que igualmente implica que los Bancos intervinientes en el crédito documentario no pueden ir más allá de sus instrucciones e incurrir en actuaciones que inciden y modifican en forma clara lo que las partes han pactado en su relación causal. Estaríamos entonces ante un extraño caso de modificación sobreviniente de términos de contratación por parte de un tercero, lo cual parece, a todas luces, inaceptable.

DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO DE ABSTRACCIÓN

Se ha dicho, con base en la jurisprudencia citada que, respecto del crédito documentario, existe una desconexión del contrato causal y básico, así como la subsiguiente eliminación de las excepciones causales y responsabilidades que de éste se derive, las cuales no son oponibles al funcionamiento y operación del crédito documentario.

Sin embargo, ésta desvinculación debe ser matizada o suavizada, en el sentido de que la abstracción del crédito documentario se refiere a la causa funcional y no a la causa esencial.

Lo anterior implica que la carta de crédito no es un negocio abstracto en cuanto a carente de causa, ya que en el Derecho Español (al igual que en los derechos latinoamericanos con sus respectivas normativas), de conformidad con el artículo 1261,3 del Código Civil, no hay contrato sin causa de la obligación que se establezca, sino funcionalmente abstracto. El Tribunal Supremo Español ha entendido esta abstracción, en general, como independencia, que en la práctica se reduce al hecho de que las partes, por incorporación de las RRUU al contrato, han acordado que no se comuniquen excepciones ni acciones y que la relación se mantenga en el ámbito meramente contractual.

Esta voluntad de independencia tendría su base en los artículos 6,1 y 1255 del Código Civil, esto es, la autonomía de la voluntad de los particulares y la renuncia, que debería ser voluntaria, del uso de posibles excepciones que pudieren surgir del contrato causal y el de comisión, excepciones que deberán oponerse, obligatoriamente, cuando se basen en la ley, la moral o el orden público.

Por lo antes expuesto, se dice que la obligación que asume el Banco es autónoma y abstracta porque funciona con independencia de la causa tanto en la relación de provisión que existe entre éste y su cliente, cuanto de la obligación de valuta que vincula al beneficiario con el ordenador. Esto implica que la relación de crédito documentario es independiente de la voluntad del ordenador y de la voluntad del banco.

Ahora bien, debe indicarse que la abstracción entre el negocio causal y el ejecutivo no es absoluta, lo es solo en principio. Esta salvedad de indicar “en principio”, que se viene utilizando desde la STS del 5 de enero de 1942, abre las puertas de una posible dependencia entre ambas relaciones.

La jurisprudencia ha también indicado, más allá de éste supuesto “de principio”, que el crédito documentario y el negocio causal no se encuentran completamente desvinculados, y que están llamados a complementarse (refiriéndose a la coincidencia entre fechas de embarque en uno y otro caso –STS del 3 de mayo del 1991-).

Así, y a manera de cierre, se debe indicar que esta complementariedad práctica necesaria se manifiesta, básicamente, en tres diferentes supuestos:

a-) Oponibilidad de excepciones por parte del banco, derivadas de vicisitudes del contrato causal, cuando éste tenga por objeto una causa ilícita, para lo cual se tendrá, como soporte legal, a los artículos 1275 (“Los contratos sin causa o con causa lícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral”) y 1276 del Código Civil (“La expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a la nulidad, si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y lícita”);

b-) Coincidencia casi total entre las formalidades que deben constar en la carta de crédito y aquellas pactadas por las partes en el negocio subyacente, y;

c-) Prórroga del crédito documentario que incide directamente en la configuración del negocio causal.

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